一、即發(fā)侵權的含義 　　關于即發(fā)侵權（imminent infringement）的含義，有兩種不同的理解。一種觀點認為即發(fā)侵權是指侵權損害的后果尚未發(fā)生的專利侵權行為。另一種觀點則認為，即發(fā)侵權是侵權行為尚未發(fā)生，但行為人正在準備進行侵權。如果將侵權行為的完成過程區(qū)分為預備階段、實施階段、損害結果發(fā)生階段，那么兩種界定的主要區(qū)別就在于對“即發(fā)”所屬的階段界定不同。 　　筆者認為，有必要追本溯源，從該制度設計的初衷予以解釋?！凹窗l(fā)侵權”的概念來源于《TRIPs協(xié)議》第50條第3款，該條款規(guī)定，“司法機關有權要求申請人提供任何可合理獲得的證據，以使司法機關有足夠程度的確定性確信該申請人為權利持有人，且該申請人的權利正在受到侵犯或此種侵權己迫近，并有權責令申請人提供足以保護被告和防止濫用的保證金或相當的擔?！?。因此，“即發(fā)侵權”是指“侵權己迫近”（such infringement is imminent）。其中，“imminent”一詞，意指“即將發(fā)生的，逼近的”；而“infringement”一詞，系指一種侵入知識產權權利范圍的行為，不同于民事侵權中的“tort”，并不考慮所謂“負賠償責任”的問題。由此可知，即發(fā)侵權所強調的應當是侵害知識產權的行為即將發(fā)生而尚未發(fā)生，不應當是已經發(fā)生但尚未造成損害的行為。由此，應當將即發(fā)侵權界定為專利侵權行為尚未實際發(fā)生，但行為人已做好準備，即將實施侵犯專利權的行為。 　　二、即發(fā)侵權的相關規(guī)定 　　為履行加入世界貿易組織的承諾，并使我國專利制度與國際接軌，我國于2000年對《專利法》進行了第二次修訂，其中即根據《TRIPs協(xié)議》的相關條款加入了對即發(fā)侵權的規(guī)制。修訂后的《專利法》（2000年）第六十一條規(guī)定，“專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施”。該條款中的“責令停止有關行為”即通常所說的訴前臨時禁令，其中的“即將實施侵犯其專利權的行為”就是對即發(fā)侵權的規(guī)定。在此基礎上，最高人民法院又于2001年制定了《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》，對訴前臨時禁令申請人的范圍、管轄、申請的條件以及法院審查的標準、解除的條件等，予以了明確規(guī)定。2008年，我國第三次修訂《專利法》，仍然保留了規(guī)制“即發(fā)侵權”的相關條款。 　　存在爭議的是，“許諾銷售”條款是否也屬于“即發(fā)侵權”的相關規(guī)定。如馮曉青教授指出，《專利法》第十一條規(guī)定，未經專利權人許可，任何單位和個人不得有“許諾銷售”等系列實施專利的行為，這里的“許諾銷售”，指的就是“即發(fā)侵權”。筆者認為，從專利權人享有的整體權利內容看，相比侵犯制造、使用、銷售、進口等權利，侵犯許諾銷售權應當是一種典型的“即發(fā)侵權”；但從知識產權法定主義的基本原則出發(fā)，一旦將許諾銷售權規(guī)定為專利權人的權利內容之一，性質將會發(fā)生變化，因專利侵權是侵入專利權人權利范圍的行為，當行為人未經許可實施許諾銷售行為，即已然實施了直接侵犯專利權人法定權利的行為，構成直接侵權，而不應再認定為“即發(fā)侵權”。同時，從司法需求的角度而言，探討“即發(fā)侵權”問題是為了解決司法實踐中因規(guī)則不明而引起的處理難題，而“許諾銷售”已有明確的法律依據，并無納入“即發(fā)侵權”討論之必要。 　　三、即發(fā)侵權的可訴性困境 　　如前所述，我國法律對司法在訴前介入即發(fā)侵權并予以臨時禁令做了明確規(guī)定。根據《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》以及《專利法》第六十六條第一款之規(guī)定，對被申請人“即將實施侵犯專利權的行為”，專利權人或者利害關系人可以向法院提出訴前責令被申請人停止侵犯專利權行為的申請，而在同時符合申請人為利害關系人、已提交包括被控侵權產品以及專利技術與被控侵權產品技術特征對比材料等證明被申請人即將實施侵犯其專利權的行為的證據、不及時制止將會使申請人合法權益受到難以彌補的損害、責令被申請人停止有關行為不損害社會公共利益等要件時，法院可做出訴前停止侵犯專利權行為的裁定事項。 　　至于能否以訴訟裁判的形式對“即將實施侵犯專利權的行為”作出判決，也即專利即發(fā)侵權是否具有可訴性并無明確規(guī)定。這正是司法實踐中的缺憾所在，即一方面，即發(fā)侵權有規(guī)制的必要性；另一方面，在《專利法》的框架下，裁判存在依據不足的問題。 　　關于必要性問題。我國設置了臨時禁令等措施以規(guī)制即發(fā)侵權問題，但如本文所舉案例，有時權利人訴請的是法院以判決形式判令被告停止即發(fā)侵權，并非追求臨時禁令的法律效果。根據《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》，當符合法定條件時，法院對被申請人即將實施侵犯其專利權的行為，可作出臨時禁令；在人民法院采取停止有關行為的措施后，專利權人或者利害關系人必須在一定時限內提起訴訟，若不提起訴訟，法院將解除臨時禁令；臨時禁令的效力，一般維持到終審法律文書生效時止。由此，法院對即發(fā)侵權采取訴前臨時禁令后，專利權人或者利害關系人應當起訴，依此邏輯，認可即發(fā)侵權具有可訴性為應有之意；反之，若不認可即發(fā)侵權的可訴性問題，對即發(fā)侵權的訴前臨時禁令效果將不理想，因一旦專利權人或者利害關系人起訴后，法院若認為即發(fā)侵權不具有可訴性而簡單駁回，臨時禁令也將解除，權利人將又回到隨時可能被侵權的狀態(tài)。在特殊情形下，甚至于對實際實施侵權行為者都可能是無妄之災，如前述案例二的情形，施工方若將購買的壓漿劑混入水泥，將成為實施制造行為的侵權者，而從該案撤訴前已查明的事實看，施工方并不知道所購壓漿劑混入水泥將落入已有專利的保護范圍，但制造行為并無合法來源抗辯的適用余地，若專利權人無權制止壓漿劑生產商的生產行為，那么等待出現“無辜”的直接侵權者將成為必然選擇。 　　關于專利法框架下的裁判依據問題。根據《專利法》第十一條之規(guī)定，任何單位或者個人未經專利權人許可，不得實施侵犯專利權人的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口權利的行為。因此，只有在行為人侵入了權利人的上述權利范圍時，侵權行為才成立，行為人才必須停止相關行為。但對即發(fā)侵權，專利法只規(guī)定了臨時措施，卻缺少后續(xù)處理依據，造成了裁判依據不足的問題。 　　四、困境的緣由及訴訟規(guī)制路徑 　　在專利侵權理論發(fā)展過程中，曾經長期在的爭論即專利侵權民事責任的歸責原則，核心在于過錯是否為侵權構成的要件。隨著研究的深入，學界普遍認可的是知識產權是一種對世權，知識產權侵權之訴同時包含了物權之和債權之訴，即一方面是物上請求權之訴，另一方面是損害賠償之訴，歸責原則應當根據具體侵權行為類型而有所區(qū)分。正如張玉敏教授所指出的，侵害知識產權民事責任歸責原則的討論應當針對具體的侵權行為類型和責任形式。停止侵害作為物權保護方法的責任形式，不管因何種侵權行為引起，均不以侵權人的過錯為必要條件。賠償損失作為債權保護方法，其歸責原則必須針對具體的侵權行為類型，在慎重的利益衡量和政策選擇的基礎上確定。而事實上，一般侵權責任所要求的“四要件——行為、過錯、損害事實和因果關系”，即針對損害賠償責任而言。對物上請求權之訴，則正如鄭成思先生曾反復強調的，并不需要“過錯和損害事實”才能認定構成知識產權侵權，絕大多數國家的知識產權法，均未曾規(guī)定在認定Infringement及采用禁令等民事救濟時,需要以“過錯”為要件,更談不上所謂“四要件”。 　　即發(fā)侵權困境的緣由也即如此，即過分的強調了屬于“債權”范疇的損害賠償問題，忽略了屬于“物權”范疇的停止“侵權”問題。根據《中華人民共和國物權法》第三十五條之規(guī)定，妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險。筆者認為，可以借鑒物權法的規(guī)制方式，在訴訟中處理即發(fā)侵權問題，即即發(fā)侵權雖不能直接引起損害賠償，但可以根據具體情況判令行為人停止相關行為以排除妨害或者消除危險。事實上，德國、日本等國家的知識產權法中，也有以類似方式規(guī)制即發(fā)侵權的，如日本《專利法》第100條規(guī)定，專利權人或者獨占實施權人，可以請求侵害其專利權或者獨占實施權的人，或者有侵害之虞的人，停止侵害或者預防侵害，同時可以請求其廢棄侵權結果物和侵權工具，或者采取其他預防侵害的必要措施；又如德國《著作權法》第97條第1款規(guī)定，違法侵犯著作權或者本法保護的其他權利者，得由受害人要求消除損害；有再次發(fā)生侵害危險的，得要求不作為；行為有首次違法之兆的，也得要求不作為。 　　同時，我國《民法通則》、《侵權責任法》以及新頒布的《民法總則》在民事責任承擔方式上也均規(guī)定了排除妨害和消除危險，因此，在專利法引入即發(fā)侵權的訴訟規(guī)制條款前，筆者認為，在訴訟案件中確有必要制止即發(fā)侵權行為的，可以上述法條為依據予以裁判。 　　至于對即發(fā)侵權的規(guī)制能否判令損害賠償問題，如本文所列舉的兩個案例，原告均同時請求了判令停止侵權以及賠償經濟損失和合理費用的訴求。對此，筆者認為，損害賠償仍應堅持損害賠償之責的構成要件，即損害必須實際發(fā)生才有考慮予以賠償之必要性，鑒于即發(fā)侵權處于侵權的準備階段，實際侵權行為仍未發(fā)生，且考慮到停止即發(fā)侵權行為本即為考慮專利權人利益的特殊措施，一般不應支持損害賠償請求。但若有證據證明行為人主觀上存在侵犯專利權人之惡意，因維權合理開支與行為人之行為存在相當因果關系，可以判令行為承擔專利權人合理維權之費用。 　　五、即發(fā)侵權訴訟裁判的構成要件 　　我國對即發(fā)侵權采取訴前臨時禁令的構成要件進行了規(guī)定，筆者認為，訴訟裁判中仍可借鑒該規(guī)定，即在訴訟中判令停止相關行為，應滿足： 　　1、原告為專利權人或者利害關系人； 　　2、有明確證據證明被告即將實施侵犯其專利權的行為； 　　3、責令被告停止有關行為不損害社會公共利益。 　　同時，考慮到訴訟裁判與訴前裁定的區(qū)別，即：1、訴前停止侵權行為僅為臨時措施，訴訟裁判則具有既判力、執(zhí)行力和形成力，而非臨時性；2、裁定訴前停止相關行為，即使完全符合前述條件，一般也需申請人提供擔保，以確保申請錯誤時被申請人的損失獲得賠償，而訴訟裁判就其性質，則不太可能由原告提供擔保，有可能造成雙方利益的失衡。為確保專利權人利益和社會公共利益的平衡以及防止法官濫用自由裁量權，在訴訟中判令被告停止有關行為，判定標準應更為嚴格，重點審查以下幾點： 　　1、“被告即將實施侵犯其專利權的行為”的證據，應達到確實充分，能證明若不由司法介入，侵權行為必定發(fā)生之程度； 　　2、被告的主觀狀態(tài)。主觀狀態(tài)雖非判令停止相關行為的必要條件，但仍可作為重要考量因素，若被告明知或應知自己的行為會導致侵害他人專利權卻仍積極準備，應當考慮以訴訟裁判形式予以規(guī)制； 　　3、若被告曾經實施過侵權行為，證據表明其有再次發(fā)生侵害之可能，可直接判令其不作為。 　　審視即發(fā)侵權在專利訴訟中的困境和解決之道，可能更為重要的是向我們展示了知識產權法與傳統(tǒng)民法的天然聯系，在處理知識產權案件時，民法的基本規(guī)范與思維模式仍應是我們處理問題的重要依托。當然，作為專門法而言，為使裁判更為有法可依、法律適用更為統(tǒng)一，在《專利法》修訂時，不妨借鑒前述德日的做法，引入預防侵害請求權，以更好地規(guī)制即發(fā)侵權行為。